Coluna Conformidade (n. III): GESTÃO EMPRESARIAL E RESPONSABILIDADE COM OS COLABORADORES

GESTÃO EMPRESARIAL E RESPONSABILIDADE COM COLABORADORES: requisitos e limites dos deveres de proteção na retomada de atividades

Por Luciano Aguiar

Artigo relativo à Frente II da série “Gestão empresarial em tempos de pandemia”

Avançamos sob a pandemia, como deve ser, tentando equacionar a gestão da saúde pública com a manutenção das atividades econômicas. Com autonomia, e em maior ou menor grau de cooperação, cada ente federativo estabelece seus critérios de retomada dos setores econômicos, sendo tendência atual o engajamento gradativo das rotinas que sustentam nossa economia, sempre sob a observância de deveres de segurança e cautela com a integridade dos nossos pares.

Nas atividades em cuja estrutura o recurso humano está substancialmente associado, não é sem relutância a decisão pela retomada de operações principais e acessórias, dada a impossibilidade de se prevenir absolutamente todas as hipóteses de contágio e, ainda, o custo extraordinário que pode implicar a adoção de suplementos aos sistemas preventivos da empresa.

A difícil equação não comporta soluções precárias ou parciais: para retomar as atividades nestas circunstâncias, mitigando-se riscos reputacionais e responsabilizações jurídicas, é sim preciso assegurar um grau efetivo de proteção da integridade dos colaboradores e, inclusive, dos próprios clientes, quando a peculiaridade do serviço/produto ofertado exigir.

Neste artigo destacaremos, portanto, fatores jurídico-criminais que devem ser observados no planejamento da readequação das atividades empresariais, especialmente no quanto importa à responsabilidade dos gestores pela integridade de seus funcionários e clientes.

 

Qual o dever de proteção dos gestores sobre os colaboradores da empresa e no que isto se acentua durante a pandemia?

 

Na circunstância da pandemia, dentre as normas jurídicas que compõem a ampla salvaguarda das relações de trabalho em nosso país, ganham ênfase aquelas relativas à integridade do indivíduo, assim como outras que, embora não constituam por si um direito específico, funcionam como instrumento para que as garantias trabalhistas desse tema sejam exigidas.

Desde a Constituição Federal, é garantido ao trabalhador (urbano e rural) a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (CF, art. 7°, XXII). Por efeito disto, cabe às legislações infraconstitucionais regulamentar as diretrizes e condições exigíveis para que essa e outras garantias tornem-se efetivamente presentes nas relações empregatícias em todo o país.

Neste sentido, segundo ao art. 157 da CLT, cabe às empresas, dentre outros deveres, cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho, bem como instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes de trabalho ou doenças ocupacionais.

Na mesma CLT também está previsto que a empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteção individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados – art. 166.

Como se nota, a omissão de deveres de proteção dos colaboradores em atividade durante a pandemia poderá configurar um ilícito civil, do qual a empresa será responsabilizável. E, por efeito do art. 154 da CLT [1], não apenas as infrações às suas normas, como também àquelas previstas por regulamentos dos Estados e Municípios, além de convenções coletivas, poderão fundamentar a responsabilização da empresa.

Isto poderá ensejar, portanto, hipóteses de ilicitude por ingerência, fundadas na inobservância de regras estabelecidas pela Administração Pública (direta e indireta) ao longo da crise sanitária.

Neste ponto, convém destacar que, no contexto da readequação das atividades empresariais sob a pandemia, o mesmo ato de ingerência que realiza o ilícito civil poderá configurar, autonomamente, um ilícito de natureza penal, sendo os gestores da empresa responsabilizáveis pelas decisões contrárias às diretrizes públicas de segurança e proteção dos colaboradores.

Deixar de adimplir com regras que visam à segurança daqueles alcançados pela atividade empresarial poderá configurar uma omissão penalmente relevante, na forma, por exemplo, dos crimes de desobediência, infração de medida sanitária preventiva, perigo para a vida ou saúde de outrem, previstos, respectivamente, nos arts. 330, 268 e 132 do Código Penal.

Deste modo, mesmo com a estrutura hierarquizada e a divisão/delegação de tarefas e competências específicas aos seus subordinados, o gestor não pode se desincumbir em absoluto da responsabilidade pelos eventuais resultados lesivos oriundos da atividade empresarial, pois que a ele remanesce, minimamente, o dever de vigiar as fontes de perigo às quais estão expostos colaboradores e os demais assim alcançados [2].

O plano de retomada das atividades da empresa deve ser orientado, portanto, pelas diretrizes de segurança e prevenção estipuladas pelo Poder Público. Isto representa a mínima cautela para a salvaguarda da reputação da empresa e a mitigação de responsabilidade criminal dos seus gestores [3].

Contudo, alerte-se que os parâmetros assim dispostos pela Administração Pública consideram apenas abstratamente determinado setor ou atividade empresarial, isto é, normatizam uma baliza genérica e abrangente de uma ou mais atividades econômicas, mas não o contexto individual em que estão inseridos os destinatários desse regulamento. Por isto, a avaliação de riscos do retorno às operações deve incluir fatores locais, específicos da estrutura e cultura em que está assentada a empresa. É o que passamos a analisar.

 

Quais fatores locais considerar, desde a perspectiva das responsabilidades jurídicas, na decisão de retomar as atividades dependentes do recurso humano?

 

A perspectiva otimista de engajamento dos mercados não pode precipitar uma retomada incauta das operações empresariais: a autorização para funcionar não significa exclusão ou sequer redução das consequências atribuíveis aos atos de gestão que representem algum lapso de comprometimento com a proteção da saúde das pessoas.

Não obstante, é certo que o pouco conhecimento sobre o vírus que nos atinge dificulta até mesmo estabelecer com precisão a baliza das cautelas que se deve implementar na empresa. Deste modo, é a relação entre os riscos imanentes e a possibilidade de que sejam efetivamente mitigados que deve orientar a readequação das atividades.

 

Então, quanto é suficiente? Ou, “quão efetivo” deve ser?

 

Como dito, o mínimo a se observar são as condições estabelecidas autonomamente pelos Estados e Municípios. A isto reputa-se como a condição para “reabrir as portas” do negócio.

Com alguma variação de rigor em cada lugar, as determinações do Poder Público tendem a reproduzir às empresas os mesmos procedimentos adotados para o controle da população nos espaços e serviços públicos, bem como dos seus próprios servidores.

Assim, notamos que o bojo das medidas preventivas para a retomada dos negócios é composto, em suma, pelo uso obrigatório das máscaras de proteção; distanciamento entre os indivíduos; higienização rotineira dos espaços ocupados tanto por clientes como funcionários; medição de temperatura; adoção do home office na maior escalada possível; afastamento dos indivíduos sintomáticos, além do dever de fiscalização ostensiva do cumprimento e efetividade dessas medidas.

Observado esse primeiro rol de cautelas, convém ao comitê de gestão da crise consultar as recomendações especificamente destinadas ao setor da atividade desenvolvida, sobretudo os procedimentos apontados por órgãos do próprio Estado – como as agências reguladoras (ANVISA, ANS, ANATEL etc.).

Por critério equivalente, a gestão deve também se guiar pelas recomendações publicadas por entidades de representação, como as associações privadas com outros interessados do mesmo setor, os órgãos de representação oficiais de determinada classe profissional, e, ainda, os próprios sindicatos das atividades em que atuam os colaboradores da empresa [4].

De outro lado, na decisão pelas medidas que serão implementadas nessa readequação – ou mesmo na construção da política de governança que orientará a retomada –, a prevalência de parâmetros e entendimentos minoritários e/ou pouco corroborados não é preferível, assim como aqueles alheios a real situação entre os indivíduos e o local abrangidos pela empresa.

A isto se deve justamente a razão de mitigar os riscos de responsabilização criminal, como veremos a seguir.

 

Adotados no plano de readequação das atividades os regulamentos principais sobre prevenção dos riscos da pandemia, a empresa e seus gestores estarão isentos da responsabilidade criminal pela proteção dos colaboradores e clientes?

 

Mesmo exaurindo todas essas fontes de procedimentos preventivos contra os efeitos da pandemia, não se pode falar em “isenção” de gestores ou da empresa, na hipótese de demonstrada exposição da saúde e/ou integridade física dos indivíduos no contexto das suas atividades.

Ora, de que valerão o engajamento da liderança e os recursos empreendidos no plano de readequação?

Como não se pode prevenir em absoluto a ocorrência dos contágios, o adimplemento dos deveres de proteção e a consecutiva vigilância da sua efetividade são os principais fatores que contam para a mitigação da responsabilidade do gestor e preservação da empresa, ainda quando o contágio seja aludido ao contexto laboral.

Sabe-se da escala de gravidade que o contágio pela Covid-19 representa, apto a elevar-se, inclusive, à probabilidade até mesmo de óbito, sobretudo, nos quadros de comorbidade. Sem embargo disto, é uma proposição eminentemente desproporcional – para se dizer o mínimo – esperar que ao setor privado possa ser transferida a tutela absoluta da saúde pública como condição para o exercício das atividades lícitas.

Em suma, enquanto não há vacinas ou meios profiláticos que assegurem a proteção do indivíduo contra o contágio da Covid-19, por maior razão, não há fundamento para se impor um “dever inescusável” de evitar o resultado lesivo à saúde dos indivíduos.

Em verdade, o que concorre para fundamentar a responsabilidade criminal de gestores – como nas hipóteses dos arts. 132, 268 e 330 do Código Penal – são condutas (pode-se ler decisões) omissivas em relação às medidas preventivas de riscos no contexto das atividades empresariais.

Nestas hipóteses, a decisão dos gestores é contrária a um dever de cuidado previamente estabelecido pelo Poder Público e, por conseguinte, contribui para o incremento de uma circunstância de risco a qual está exposta a saúde e/ou integridade física dos indivíduos no desenvolver das atividades da empresa.

Isto pode se configurar quando a decisão torna inócua uma medida preventiva oficial, ou mesmo quando, levada a termo, a decisão promove por si a exposição da saúde de outrem.

Assim, mesmo quando não há uma intenção deliberada de causar o resultado lesivo, interpreta-se que os agentes serão criminalmente responsáveis por terem, com sua conduta, assumido o risco de realizar a previsão da norma penal [5].

Por tudo isto, a forma de mitigar as responsabilidades jurídico-criminais durante a pandemia é a partir de um corpo gestor de crise, com objetivo especialmente voltado à readequação das estruturas empresariais sob as orientações de segurança dispostas por entes oficiais e, ainda, suplementadas por fontes corroboradas não necessariamente estatais.

Por meio deste órgão são estabelecidas competências específicas para (1) implementar controles internos que visam à proteção dos indivíduos alcançados pelas operações da empresa; e (2) permitir o monitoramento permanente do índice de adimplência e efetividade das rotinas de prevenção, inclusive, pelos próprios destinatários das medidas.

Esta metodologia permite a gestão empresarial demonstrar por indicadores objetivos que a retomada das atividades se fundou nas cauteladas apropriadas, reduzindo, inclusive, as chances de que as operações da empresa constituam uma fonte de risco não permitido à saúde das pessoas ao longo da pandemia.

 

REFERÊNCIAS

[1] Art. . 154 – A observância, em todos os locais de trabalho, do disposto neste Capitulo, não desobriga as empresas do cumprimento de outras disposições que, com relação à matéria, sejam incluídas em códigos de obras ou regulamentos sanitários dos Estados ou Municípios em que se situem os respectivos estabelecimentos, bem como daquelas oriundas de convenções coletivas de trabalho.

[2] É como explicam Fernanda Ravazzano e Leonardo Bacellar: “[…] a responsabilização criminal do empresário tem ocorrido a título omissão quanto a um “dever de cuidado”, seja no que tange a execução, pessoal e direta, de uma medida ou a fiscalização de sua efetiva implementação por outrem. Isso porque ele é criminalmente responsável pelo exercício da atividade empresarial, não sendo aceitável pelos Tribunais a delegação integral de suas atribuições, sempre remanescendo um dever de fiscalização que implica em responder pelo resultado final lesivo. (“EPIs e a responsabilidade criminal do empresário”, publicado no jornal Tribuna da Bahia, edição do dia 07-05-2020, pg. 06).

[3] É válido aqui retomar a premissa da nossa edição anterior, segundo a qual “a gestão de menor risco é aquela que se ajusta simultaneamente às diretrizes de cada esfera da Administração Pública e (2) não invade as zonas de proibição determinadas por cada uma delas”.

[4] O Guia SESI de prevenção da COVID-19 nas empresas é um ótimo exemplo de como os sistemas de proteção, especialmente voltados à prevenção do coronavírus, podem (e devem) ser adotados por empresas não apenas de grandes dimensões ou complexas redes operacionais. Está disponível em: <https://www.portaldaindustria.com.br/publicacoes/2020/4/guia-sesi-para-prevencao-da-covid-19/#guia-sesi-para-prevencao-da-covid-19%20>.

[5] Não se pode perder de vista, ainda, que, em casos de atribuição de responsabilidade penal ao gestor por atos de ingerência, como nesses exemplos criação de risco não permitido por omissão de dever, entendemos remanescer a necessidade de se demonstrar que o resultado lesivo derivou exatamente da circunstância contrária aos deveres de proteção que foram previamente estabelecidos.

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