Coluna Conformidade (n. II): GESTÃO EMPRESARIAL E ATOS DO PODER PÚBLICO

GESTÃO EMPRESARIAL E ATOS DO PODER PÚBLICO: duas etapas iniciais para conciliar a proteção da empresa e seus integrantes com a gestão pública da pandemia

Por Luciano Aguiar

Artigo relativo à Frente I da série “Gestão empresarial em tempos de pandemia”

Como reação imediata às primeiras demonstrações de que seríamos significativamente atingidos em nosso país pela pandemia da Covid-19, todos os entes federativos quase simultaneamente restringiram as atividades econômicas àquilo que seria considerado como “atividades essenciais” pelo quanto perdurasse a crise de saúde pública.

Nos últimos dias, por outro lado, vem-se acenando para a possibilidade de gradativa retomada de atividades para além daquelas “essenciais”, sem embargo de que, desde o primeiro momento, os gestores privados têm diante de si uma espécie de quebra-cabeça no qual cada determinação do Poder Público, em suas esferas federal, estadual e municipal, representa uma “peça” do quadro sobre “o que é permitido ou não” em termos manutenção e retomada de atividades empresariais.

Juristas apontam a possibilidade de configuração de crimes previstos no Código Penal em hipóteses de descumprimento das determinações que emanam do Poder Público[1], a exemplo da infração de medida sanitária preventiva (art.  268) e da desobediência (art. 330) [2].

Estas e outras hipóteses de crimes sempre dependerão das circunstâncias em que se der a conduta do particular para que se afirme a realização de fato punível. Não obstante, é curial assegurar que o enfrentamento da pandemia não seja agravado pela deflagração de procedimentos investigatórios – de órgãos policiais ou mesmo agências estatais que regulam os mercados.

Como dissemos na edição inaugural desta série, a delicadeza do momento aguça o rigor do Poder Público contra os eventos que representem risco à eficácia das medidas contra o alastramento da pandemia. Assim, um lapso de sintonia entre a gestão privada e os parâmetros da Administração Pública pode ter por consequência a atribuição de responsabilidade jurídica a gestores e danos à reputação da empresa.

 

Primeira etapa: estimando o grau de submetimento da empresa às esferas do Poder Público e adequando os critérios de gestão

Desde a Constituição Federal é assegurado aos entes que integram a federação competência para administrar a saúde e assistência públicas, de modo que as medidas de gestão pública que nisto se amparam podem ser legítimas ainda que representem uma restrição do exercício de direitos individuais em favor de tutelas coletivas.

A autonomia de que cada estado-membro e município detém, em concorrência com a União, para administrar tais matérias, inclusive, no vigor da pandemia da Covid-19, foi corroborada por decisões dos ministros do Supremo Tribunal Federal [3].

Deste modo, o gestor privado deve sim prezar pela observância tanto das determinações do Governo Federal quanto aquelas dispostas pelos Poderes Públicos estadual e municipal. Certamente a primeira controvérsia a confundir a gestão alude às hipóteses de eventual contrariedade entre as diretrizes dessas esferas públicas. Vamos começar com um exemplo simples a fim de estabelecer critérios de solução para casos mais complexos.

Se a prefeitura determina que certo tipo de comércio só deve manter suas atividades entre os horários de 8h00 e 12h00 e, por outro lado, da parte da Administração Pública estadual, há apenas uma recomendação de que as mesmas atividades não excedam o período da manhã, será possível alegar a ausência de proibição do governo estadual para contrariar a determinação do município?

Seguindo a premissa de que todas as esferas públicas são autônomas em suas determinações, não há dúvida de que invocar a ausência de proibição de um ente público não afastará a possibilidade de responsabilização jurídica dos gestores e punição da empresa.

Sem embargo, isto já nos serve para compreender que (1) a gestão de menor risco é aquela que se ajusta simultaneamente às diretrizes de cada esfera da Administração Pública e (2) não invade as zonas de proibição determinadas por cada uma delas.

Por estes mesmos critérios encontra-se uma solução equivalente para a possível hipótese em que, com a adoção de diretrizes opostas, uma esfera do Poder Público restabeleça a regularidade de determinadas operações empresariais ou setores do mercado, enquanto, em âmbito distinto, outra autoridade pública mantenha a proibição ou mesmo incremente o rigor da sua política de controle da pandemia.

Ilustrando outra hipótese, já se sabe que muitos gestores públicos vêm se reservando a possibilidade de usar da requisição administrativa como instrumento subsidiário da manutenção de recursos necessários ao enfrentamento da pandemia (desde insumos médicos, fármacos, equipamentos, até estruturas hospitalares completas) [4].

Embora o setor privado cumpra uma função social por meio das suas atividades econômicas típicas, o adimplemento de uma eventual requisição da autoridade pública poderá significar um desfalque imprevisto dos recursos e operações da empresa, deixando sempre um sabor de injustiça quando o atendimento do dever social for equivalente ao sacrifício irreparável do equilíbrio do negócio.

Mesmo nestas hipóteses, devem prevalecer as premissas de cautela nas relações com o Poder Público, conforme propusemos, sendo salutar a atuação a posteriori, no sentido de demandar reparação pelos efeitos negativos de ordens da autoridade pública que se mostrem desproporcionais ou mesmo infundadas. Não apenas a recusa expressa, mas também a conduta relutante por parte da gestão privada poderá ser interpretada neste caso como obstrução dos atos do Poder Público, hipótese em que a tal descumprimento poderá ser atribuída relevância penal.

Em síntese, a responsabilização jurídica dos gestores privados pode ser aferida pelo quanto a desconformidade da empresa em relação às determinações do Poder Público é atribuível às decisões do corpo diretivo.

A imputabilidade do gestor dá-se não apenas por hipóteses de dolo direto, isto é, por intenção deliberada de contrariar a determinação pública (leis, decretos, regulamentos, portarias etc.), como também (e isto é ao que se deve estar mais atento) quando suas condutas (v.g., decisões sobre a atividade da empresa) são interpretadas como meios de assumir o risco de produzir o resultado previsto na norma penal, conforme à hipótese de obstrução exemplificada acima [5].

Assim, além de organizar a adequação do negócio aos parâmetros de segurança e normas de prevenção contra a pandemia, os gestores precisam se assegurar de que em todos os escalões da empresa a diretriz de enfrentamento da crise de saúde pública está sendo executada. É do que trataremos a seguir.

 

Segunda etapa: aperfeiçoando os princípios de governança em meio à crise e mitigando os riscos da atividade empresarial

Ao longo desta série vamos destacar também os riscos da atividade empresarial sobre a tutela das pessoas abrangidas pelo negócio (colaboradores, fornecedores, clientes etc.), bem como algumas de suas relações jurídicas (contratos e tributação) sob as circunstâncias extraordinárias da pandemia. Sem embargo do foco aqui dado ao tema da Administração Pública, as propostas de atuação proativa por parte da alta gestão aplicam-se igualmente às demais matérias.

O momento excepcional que a gestão privada ora enfrenta demanda o incremento das políticas de governança no sentido de ressaltar os deveres sociais da empresa e os riscos implicados às operações em meio a pandemia. O que se está dizendo, em outros termos, é sobre a necessidade de engajamento da própria alta gestão, cuja atuação deve irradiar sobre os demais escalões as premissas de governança para lidar com as adversidades que a pandemia representa para a empresa.

Este princípio, sendo bem implementado, proporciona a qualquer um de fora da estrutura empresarial avaliar mais facilmente como a empresa e seus integrantes atuam positivamente no sentido de adimplir seus deveres sociais extraordinariamente surgidos em razão da pandemia. A possibilidade de demonstrar o engajamento da gestão é sem dúvida um fator de mitigação da responsabilidade criminal.

 

E como instrumentalizar tal proposta, tornando-a efetiva?

 

O aperfeiçoamento da governança deve se refletir pela presença de dois recursos iniciais: meios de contenção dos riscos de incrementar o contágio viral por intermédio das operações da empresa; e meios de vigilância do cumprimento das medidas de prevenção adotadas pela empresa para operar em meio a pandemia.

Os meios de contenção abrangem desde o mapeamento das hipóteses e gradação de riscos ensejados pelas operações da empresa, passando pela implementação de controle internos que visam o engajamento dos colaboradores, até a adequação das atividades internas e externas aos parâmetros de segurança oficiais, que devem ser identificados e atualizados periodicamente.

Por sua vez, os meios de vigilância representam os instrumentos de que devem dispor gerentes, líderes e, em última instância, a alta gestão, para fiscalizar o adimplemento das novas diretrizes de governança e, ainda, avaliar a efetividade dos controles internos estabelecidos, bem como novas adequações a eventuais mudanças nos parâmetros estabelecidos pela Administração Pública.

A formação de um comitê especial aperfeiçoa a gestão da crise, organizando a dotação de recursos especialmente voltados tanto a promover como manter efetivos os meios de contenção e vigilância. É também uma técnica de racionalização dos atos de gestão da crise, evitando a atuação unilateral e, por consectário, a concentração da responsabilidade em determinado(s) agente(s) – pois que isto em nada poupará a empresa das consequências da ingerência e não eximirá a responsabilização pelas omissões penalmente relevantes.

O plano de gestão da pandemia, objeto central da formação do comitê, deve ser apto a demonstrar como a governança efetivamente mirou esgotar os meios disponíveis para que a empresa cumprisse o seu papel na gestão da crise de saúde pública no limite da preservação dos seus interesses e recursos.

 

REFERÊNCIAS

[1] Conferir o artigo de Leandro Bastos Nunes, acessível em: <https://www.anpr.org.br/imprensa/artigos/23957-crimes-relacionados-a-pandemia-do-novo-coronavirus>.

[2] “Art. 268 –  Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa: Pena – detenção, de um mês a um ano, e multa.

Art. 330 – Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena – detenção, de quinze dias a seis meses, e multa”.

[3] A respeito, conferir as matérias do STF nos seguintes endereços: <https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=441075&ori=1> e <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=441447>.

[4] A Lei n. 13.979 de 6 de fevereiro de 2020 prevê em seu art. 3°, inciso VII, a possibilidade de que as autoridades públicas adotem a “requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de indenização justa”. Com amparo nessa lei federal, os estados passaram a editar normas próprias incluindo a regulamentação da requisição administrativa. Na Bahia, por exemplo, a medida é prevista pelo Dec. n. 19.533, de 18 de março de 2020.

[5] Neste sentido, esclarece Cezar Roberto Bitencourt sobre o crime de desobediência: Elemento subjetivo é o dolo, representado pela vontade consciente de desobedecer ordem legal de funcionário público competente para emiti-la. […] Quando o agente atua na dúvida, caracteriza-se inquestionavelmente o dolo eventual, que é suficiente para a tipificação subjetiva” (Código Penal comentado. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1.547).